L’assunzione del coniuge da parte del professionista

E’ possibile per il professionista assumere come dipendente il proprio coniuge, ovvero la moglie può assumere il marito come proprio dipendente o viceversa?

Esiste una legge che vieta queste tipologie di contratti di lavoro e quali sono le eventuali implicazioni e/o rischi?

Nel contributo che segue provo a rispondere a queste domande, oltre a delineare i tratti generali dei rapporti di lavoro tra coniugi.

Indice

• Rapporto di lavoro tra coniugi, possibile?
• Quadro normativo
• Indeducibilità del costo del lavoro
• Aspetto contributivo
• Consulenza personalizzata

Rapporto di lavoro tra coniugi, possibile?

Il marito può assumere la moglie come propria dipendente o viceversa?

La risposta a questa domanda non è scontata ne tantomeno semplice, ma proviamo a fare alcune considerazioni per definire il contesto normativo generale all’interno del quale questa fattispecie si innesta.

Una prima considerazione fattuale, è che sicuramente il lavoro tra coniugi a seconda delle differenti forme possibili, è un qualcosa di molto diffuso in Italia. Basti pensare che la maggior parte delle imprese italiane che riscuotono differente successo, sono composte perlopiù da imprese familiari.

Ma cosa si intende per assunzione del coniuge?
Più nello specifico, ai fini del presente contributo, ci si chiede se il professionista (sia esso ad esempio un Commercialista od un Architetto) possa assumere il proprio coniuge come lavoratore dipendente, e quindi instaurare un rapporto di lavoro in virtù di un contratto di lavoro subordinato?

Premettiamo nel dire che non esiste una norma contraria all’assunzione del coniuge come dipendente da parte del professionista, ma vediamo come il quadro normativo nel suo complesso, alla luce dei vari combinati disposti, rende molto complicata la risposta a questa domanda e le relative valutazioni.

Quadro normativo

Il quadro normativo di riferimento da tenere a mente è quello relativo al lavoro subordinato di cui all’art. 2094 del codice civile, che recità:

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore

Analizzando la definizione del lavoro subordinato, prima di trattare i vari elementi che lo compongo e che lo rendono effettivo, sorge spontanea la domanda: il professionista è considerato imprenditore?

O meglio ancora il professionista può essere considerato al pari dell’imprenditore da un punto di vista datoriale?

Il comma I dell’art. 2238, inserito all’interno del libro V del codice civile in relazione alle professioni intellettuali stabilisce che se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa, si applicano anche le disposizioni del Titolo II. In ogni caso, se l’esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni […] del titolo II, ovvero sia le norme che disciplinano l’attività di impresa.
Da questa norma possiamo quindi intendere che il professionista intellettuale o l’artista, che è sovente allo stesso assimilato nel nostro ordinamento, sebbene svolgano un’attività professionale assimilabile alla prestazione di servizi, non assumono comunque la qualità di imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c.

Tale considerazione trova fondamento nella storico status privilegiato che l’ordinamento assegna a coloro che esercitano una professione intellettuale. Da sempre invero è stato asserito che il professionista intellettuale offre ai propri clienti non beni e servizi, ma una prestazione d’opera intellettuale nella quale assume preponderanza l’intuitu personae e quindi l’elemento personale dell’attività.
Gli elementi che rilevano nelle attività professionali, pertanto, non sono l’attività imprenditoriale generalmente intesa come complesso aziendale organizzato alla produzione e scambio di beni e servizi, ma bensì il nome, la capacità del professionista e la fiducia che egli ispira alla clientela.

In questo senso si segnala infine che sarebbe comunque possibile per il professionista intellettuale assumere la qualità di imprenditore. Però affinché ciò si verifichi occorrerà che lo stesso eserciti anche una attività commerciale, distinta da quella professionale in quanto la stessa per essere definita tale dovrà presentare una prevalente azione di coordinamento e di controllo di fattori produttivi rispetto alla mera opera intellettuale.

Tuttavia, chiarito che l’opera del professionista intellettuale non costituisce attività imprenditoriale deve risultare altrettanto chiaro che il professionista può assumere la natura di datore di lavoro come riportato in precedenza ai sensi dell’art. 2238 comma II c.c..

Questo ci consente di rispondere quindi positivamente al quesito principale, vale a dire se il professionista possa essere considerato al pari dell’imprenditore da un punto di vista datoriale. In quanto come definito in relazione alle tematiche relative ai rapporti di lavoro in genere, il professionista è tenuto ad osservare le norme previste per l’imprenditore e ad assolvere agli adempimenti formali.

Gli adempimenti formali si concretizzano nella preventiva comunicazione al Servizio per l’Impiego dell’instaurazione del rapporto di lavoro e con la sua iscrizione nel Libro Unico del Lavoro, oltreché al rispetto delle norme generali previste in ambito giuslavoristico.

Ora, definito che il professionista intellettuale, al pari dell’imprenditore, si muove all’interno del quadro normativo previsto in relazione ai rapporti di lavoro. Cosa si intende per rapporto di lavoro in virtù di un contratto di lavoro subordinato e quali sono le principali caratteristiche?

La caratteristica fondamentale del lavoro subordinato è l’assoggettamento del lavoratore alle direttive del datore di lavoro. Il lavoratore non ha autonomia nello scegliere le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa. Il rapporto di lavoro subordinato si caratterizza inoltre per il fatto che il datore di lavoro detenga il potere direttivo, di controllo e disciplinare sul lavoratore subordinato.

Questi poteri sono brevemente descrivibili come segue:

• potere direttivo del datore di lavoro o etero-direzione: l’imprenditore ha il potere di conformare la prestazione di lavoro del dipendente ossia, indica al lavoratore cosa deve fare, come deve farlo, con quali tempi, etc.;
  
• potere di controllo del datore di lavoro: l’imprenditore ha la possibilità di verificare se il dipendente svolge il lavoro nel rispetto delle direttive ricevute e delle norme di legge e di contratto;
  
• potere disciplinare del datore di lavoro: se il dipendente pone in essere dei comportamenti contrari ai propri doveri e diventa dunque inadempiente, l’imprenditore può “punirlo” comminandogli le cosiddette sanzioni disciplinari dopo aver rispettato un procedimento previsto dalla legge [2] detto procedimento disciplinare. Le sanzioni disciplinari (che vanno dal richiamo verbale fino al licenziamento) devono essere proporzionate alla gravità dell’inadempimento del lavoratore.

L’altra fondamentale caratteristica del lavoro subordinato è lo stabile inserimento del dipendente nell’organizzazione del datore di lavoro. Il dipendente, a differenza ad esempio di un consulente esterno, non è un soggetto al di fuori delle dinamiche ma è parte integrante dell’azienda, è quindi un suo tassello fondamentale inserito all’interno dell’organigramma della stessa con chiari compiti e doveri.

Oltre a queste caratteristiche ci sono, poi, altri elementi che aiutano a qualificare un rapporto come subordinato. I cosiddetti indici di subordinazione, che consolidano l’effettiva subordinazione del dipendente, sono:

• la presenza di un orario di lavoro fisso
  
• la corresponsione di uno stipendio fisso mensile
  
• l’assenza di rischio d’impresa in capo al dipendente
  
• l’uso da parte del lavoratore degli strumenti di lavoro del datore di lavoro
  
• l’esecuzione della prestazione lavorativa nella sede aziendale
  
• la richiesta del lavoratore al datore di lavoro di ferie, permessi ecc.

Esplicitato che il professionista da un punto di vista datoriale è assimilabile all’imprenditore in termini di adempimenti, definite le caratteristiche generali che compongono il rapporto di lavoro subordinato, sorge allora il dubbio se sia adottabile dal professionista il framework normativo previsto per l’impresa familiare di cui all’art.230 bis e ter del c.c.?

O meglio da un punto di vista pratico, quali adempimenti sono richiesti al professionista che si avvale della collaborazione del proprio familiare nello svolgimento della propria opera intellettuale?

Senza entrare troppo nell’ulteriore tema, si può semplicemente dire che, sulla base della numerosa prassi in questo senso, la costituzione di un’impresa è uno degli elementi fondanti per il perfezionamento della fattispecie disciplinata dall’art. 230 bis c.c. e seguenti, ovvero per l’impresa familiare.

Sulla base di ciò, considerato che il professionista non risulta imprenditore, per quanto la sua figura sia a quest’ultimo assimilabile limitatamente alla considerazione in quando datore di lavoro, la sua attività non si qualifica comunque come impresa.
Diretta conseguenza è che non troverà spazio in caso di rapporto di lavoro con un proprio familiare un rapporto di collaborazione familiare così come inteso dalla normativa di cui all’art.230 bis c.c., e non sarà quindi necessario prevedere alcuna specifica riflessione sulla presunzione di gratuità del lavoro.

Quindi in conclusione è possibile e risulta lecito per il professionista assumere il coniuge tramite un contratto di lavoro subordinato, quando si tratti di un effettivo lavoro con tutte le caratteristiche sopra descritte.

A questo punto è doveroso segnalare le criticità che subentrano all’interno del quadro normativo in cui sorge la fattispecie oggetto di analisi. In parole semplici, visto che il professionista può assumere il coniuge esistono comunque dei temi da tenere in considerazione in questi casi?
Nello specifico si fa riferimento ad:

• l’indeducibilità del costo del lavoro da parte del professionista
  
• l’aspetto contributivo per il lavoratore dipendente

Indeducibilità del costo del lavoro

Considerando che il professionista operi in maniera individuale ovvero non in forma associata, sarà necessario fare riferimento alla disciplina della deducibilità dei compensi corrisposti ai familiari da parte del lavoratore autonomo di cui all’art. 54, co. 6- bis del TUIR, il quale recita che:

Non sono ammesse deduzioni per i compensi al coniuge, ai figli, affidati o affiliati, minori d’età e permanentemente inabili al lavoro, nonché ascendenti dell’artista o professionista ovvero dei soci o associati per il lavoro prestato o l’opera svolta nei confronti dell’artista o professionista ovvero della società o associazione.
I redditi non ammessi in deduzione non concorrono a formare il reddito complessivo dei percipienti.

Quindi le spese sostenute in relazione ai compensi corrisposti al coniuge non sono deducibili dal compenso calcolato in maniera analitica da parte del professionista. In questo caso, i compensi e gli accantonamenti per il TFR (o gli eventuali premi assicurativi pagati in sostituzione degli accantonamenti) non sono deducibili mentre risultano comunque deducibili i contributi sociali obbligatori versati all’Inps. Inoltre i compensi non concorrono a formare il reddito complessivo del familiare.

Sulla base di questa prescrizione normativa, le riflessioni potrebbero essere molte.
Una delle quali è sicuramente relativa alla non imponibilità nei confronti del coniuge o familiare convivente, il che ne deriva che suoi compensi corrisposti il professionista non sarà tenuto ad operare le ritenute.
In questo caso il coniuge dipendente riceverà una busta paga con all’interno le sole trattenute previdenziali, che risulteranno inoltre deducibili ai fini fiscali da parte del professionista medesimo.

Il consiglio rispetto a questo è quindi quello di stimare il costo del lavoro totale relativo alle somme corrisposte ed il loro impatto fiscale complessivo, tenendo pertanto in considerazione anche

Rispetto a questo problema si fa notare che nulla osta invece alla deducibilità dei compensi corrisposti dal professionista ai collaboratori a partita iva. In questo senso sembrerebbe dunque ipotizzabile una soluzione che preveda la sostituzione del lavoro subordinato, con una specifica collaborazione professionale da parte del coniuge, finalizzata alle attività di segreteria dello Studio.

Aspetto contributivo

Visto che come detto il professionista può assumere il coniuge, ammettendo quindi due soluzioni da un punto di vista fiscale:

1. non deducibilità del costo del lavoro (ad eccezione dei contributi) e non tassabilità in capo al dipendente,o
2. instaurare una collaborazione a partita iva in relazione ai servizi di segreteria.

Rimane da capire che implicazione contributiva può avere in capo al dipendente l’una o l’altra soluzione.
Spesso, in Italia, vi sono stati casi di finte relazioni professionali messe in piedi con l’unico scopo di far maturare la pensione al coniuge. Sulla base di questo uso distorto della normativa si è formata una prassi comune rispetto al lavoro dei familiari in azienda, in virtù anche della non recente circolare Inps (n. 179/89) .
L’ispettorato del lavoro dell’Inps, grazie anche alle numerose sentenze della cassazione in questo senso, ha consolidato una c.d. presunzione di gratuità della prestazione lavorativa con conseguente disconoscimento dei contributi versati da parte del datore.

Questo implica solitamente un lungo contenzioso, anche in quei casi in cui alla fine il contribuente riesce effettivamente a provare che il rapporto di lavoro sia effettivamente fondato e non meramente costituito al fine predeterminato. L’avvertenza è che in concreto gli oneri probatori richiesti sono molto severi e rigorosi circa la possibilità di dimostrare l’avvenuta instaurazione di un ordinario rapporto di lavoro.

In questo senso può risultare utile sicuramente la recente sentenza della Cassazione n.4535 del 27 febbraio del 2018.

Secondo la sentenza, il rapporto di lavoro tra coniugi deve essere riconosciuto come effettivamente sussistente se ricorrono una serie di elementi oggettivi dai quali si desume che le parti non vogliono creare una costruzione fittizia, ma vogliono realmente stabilire un rapporto lavorativo tra di loro.

In particolare, secondo la Corte, al di là della sussistenza di un grado di parentela, anche strettissimo come quello dei coniugi, tra il datore di lavoro ed il dipendente, il rapporto di lavoro subordinato si deve considerare sussistente se ricorrono elementi oggettivi e fattuali come i seguenti:

• la prestazione di lavoro resa dal coniuge è realmente a titolo oneroso (ciò si concreta ad avviso della corte con l’effettivo versamento dello stipendio su base continuativa);
  
• il coniuge-lavoratore è costantemente presente sul luogo di lavoro individuato nel contratto individuale di lavoro, negli orari previsti dallo stesso;
  
  
• il datore di lavoro si avvale sistematicamente della prestazione lavorativa del coniuge-lavoratore.

Nei casi in cui questi elementi sono presenti è del tutto evidente che la presenza di un vincolo familiare come il matrimonio non vale ad escludere la sussistenza di un normale rapporto di lavoro al pari di tutti gli altri che è come normale caratterizzato dallo scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione.

La decisione citata si colloca nel solco di un orientamento oramai consolidato della giurisprudenza, per il quale la sussistenza di un vincolo familiare può (e non deve necessariamente) costituire una ragione per respingere la qualificazione della natura subordinata del rapporto di lavoro, intrattenuto tra le parti, quale alternativa alla ordinaria presunzione di onerosità del rapporto di lavoro subordinato. Tale presunzione di gratuità (del lavoro familiare) può essere superata “fornendo la prova dell’esistenza del vincolo di subordinazione apprezzabile in riferimento alla qualità e quantità delle prestazioni svolte ed alla presenza di direttive, controlli ed indicazioni da parte del datore di lavoro” (Cass. Civ. Sez. Lav., n. 12433/2015, ex multis), “non potendosi escludere che le prestazioni svolte possano trovare titolo in un rapporto di lavoro subordinato, del quale deve essere fornita la prova”.

In conclusione, pur ammettendo la già chiarita non applicabilità delle prescrizioni relative al lavoro familiare nel caso in commento, che ricordiamo essere la possibilità di assunzione del coniuge da parte del professionista (e non da parte dell’imprenditore individuale/azienda/artigiano), sembra del tutto corretto, se non a maggior ragione proprio per questo motivo, ritenere l’assimilabilità delle distinte fattispecie rispetto alla validità della contribuzione versata.

Rimane ovviamente fermo il principio tributario che prevede l’indeducibilità del costo.
Quindi per riassumere da un punto di vista operativo sembrerebbe possibile assumere il proprio coniuge come lavoratore dipendente da parte del professionista, considerando tutte le valutazioni effettuate:

che il lavoro subordinato sia effettivamente prestato e pagato

non deducibilità del costo del lavoro (ad eccezione dei contributi) e non tassabilità in capo al dipendente delle somme corrisposte

Consulenza personalizzata

Nel presente contributo abbiamo provato a definire in maniera semplice ed abbastanza generale quelle che sono le implicazioni correlate all’assunzione del proprio coniuge da parte del professionista.

Ovviamente il nostro breve intervento non vuole avere alcuna pretesa di sostituirsi ad una consulenza professionale, ma piuttosto fare una riflessione sulla possibilità di queste tipologie di rapporti di lavoro.

Pertanto nel caso in cui ti trovassi a gestire temi di questo genere il consiglio è quello di dotarsi del supporto di un professionista, che possa affiancarti nel prendere le decisioni migliori e definire gli eventuali rischi di determinate fattispecie.

Infatti fondamentale, in questo caso come in altri, è prendere in considerazione la specifica situazione fattuale e le caratteristiche oggettive del caso specifico a nulla essendo utili le considerazioni di carattere generale, se non calate nel caso reale.

Se hai queste caratteristiche, ed hai bisogno di supporto, sentiti libero di contattarmi o fissare direttamente un breve call preliminare, nella quale definire i tratti distintivi del tuo caso specifico e l’eventuale supporto necessario.